Cosa significa “luogo di lavoro”? La propria abitazione può essere considerata tale? Le certificazioni COVID-19 possono essere controllate in regime di smart working o di telelavoro?
Com’è noto, il d.l. 127/2021 convertito con legge 165/2021 ha introdotto l’obbligo, a carico di pressoché tutte le categorie di lavoratori, di possedere ed esibire la certificazione verde COVID 19 di cui all’art. 9, comma 2, d.l. 52/2021 ai fini dell’accesso ai luoghi di lavoro.
Parimenti, il d.l. 01/2022 ha stabilito che “a decorrere dal 15 febbraio 2022, i soggetti di cui agli articoli 9-quinques, commi 1 e 2, 9-sexies, commi 1 e 4, e 9-septies, commi 1 e 2, del decreto legge 22 aprile 2021, n. 52, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 giugno 2021, n. 87, ai quali si applica l’obbligo vaccinale di cui all’articolo 4-quater, per l’accesso ai luoghi di lavoro nell’ambito del territorio nazionale, devono possedere e sono tenuti a esibire una delle certificazioni verdi COVID-19 di vaccinazione o di guarigione di cui all’articolo 9, comma 2, lettere a), b) e c-bis) del decreto legge n. 52 del 2021”.
È stato, in sintesi, introdotto il così detto, impropriamente, “super green pass” per i soggetti ultracinquantenni.
In riferimento all’ambito di applicabilità della norma appare, evidentemente, cruciale inquadrare in modo preciso la definizione del concetto di “luogo di lavoro”.
Si osserva, preliminarmente, come le motivazioni che hanno portato all’emanazione dei due decreti legge (il 127/2021 e il 01/2022) sono in parte diverse.
Il primo è stato emanato al fine di “prevenire la diffusione dell’infezione da SARS-CoV-2”.
Il secondo è sato emanato col diverso scopo di “tutelare la salute pubblica e mantenere adeguate condizioni di sicurezza nell’erogazione delle prestazioni di cura e assistenza”.
Le differenze non sono meramente stilistiche, bensì sostanziali.
Nel primo caso, infatti, l’estensione dell’obbligo vaccinale di cui al d.l. 44/2021 e, successivamente, dell’obbligo di certificazione COVID-19 sui luoghi di lavoro pubblici e privati era basata sul presupposto, poi rivelatosi erroneo, che i vaccini COVID-19 impedissero l’infezione da SARS-CoV-2 e, per conseguenza, inibissero il contagio.
Su tale assunto era basata la nota sentenza del Consiglio di Stato n° 7045/2021 già commentata nel dettaglio in questo articolo.
Adesso, invece, le pesanti restrizioni ai diritti fondamentali colpiti da tali obblighi risultano essere giustificate da un generico interesse alla salute pubblica e dalla dichiarata incapacità del Sistema Sanitario Nazionale di mantenere adeguate condizioni di sicurezza nell’erogazione delle prestazioni di cura e assistenza.
Da ciò la necessità di un farmaco che ha come unico effetto quello di ridurre i sintomi della malattia COVID-19, al fine di limitare la potenziale richiesta di prestazioni ospedaliere ab origine incapienti.
Non ci si soffermerà sui rilievi di incostituzionalità che potrebbero scaturirne, rimandando a tal proposito per ulteriori riflessioni a questo articolo e a questo articolo di cui si condividono qui i contenuti.
Certo è che l’ambigua finalità delle ultime norme emanate potrebbe indurre ad aderire ad una concezione smisuratamente ampia di “luogo di lavoro”, prestando il fianco ad eccessi di zelo e discrezionalità da parte del datore di lavoro.
Occorre, pertanto, fare luce sul concetto de quo onde scongiurare azioni di mobbing incontrollato a carico dei lavoratori.
Indice:
- Il concetto di “luogo di lavoro” nell’ordinamento giuridico.
- Orientamenti giurisprudenziali sul concetto di “luogo di lavoro”.
- Esclusione del domicilio dal concetto di “luogo di lavoro”.
- L’Interpello del Ministero del Lavoro e l’estensibilità allo smart working.
- Peculiarità dello smart working.
- DPCM 12 ottobre 2021 attuativo del dl 127/2021.
- Conclusioni.
1. Il concetto di “luogo di lavoro” nell’ordinamento giuridico.
Poiché, come si è detto più volte, tutti questi decreti legge non sono isole giuridicamente autonome ma si inseriscono in un contesto normativo ben più ampio, essi devono essere letti e interpretati in modo coordinato con l’ordinamento in cui si inseriscono.
A tal proposito, l’unica norma che contiene una definizione precisa del concetto di “luogo di lavoro” è il d.lgs. 81/2008.
L’art. 62 dispone che, ai fini dell’applicazione delle norme sulla sicurezza sul lavoro, sono da intendersi “luoghi di lavoro” tutti i “luoghi destinati a ospitare posti di lavoro, ubicati all’interno dell’azienda o dell’unità produttiva, nonché ogni altro luogo di pertinenza dell’azienda o dell’unità produttiva accessibile al lavoratore nell’ambito del proprio lavoro”.
2. Orientamenti giurisprudenziali sul concetto di “luogo di lavoro”.
Sotto il frangente della sicurezza sul lavoro, anche ai fini della responsabilità penale oltre che civile del datore di lavoro nei confronti del lavoratore a seguito di infortuni sul lavoro, la Cassazione ha spesso largheggiato in riferimento al concetto in esame.
Ciò è giustificato in un’ottica di maggior tutela del lavoratore individualmente inteso.
In queste pronunce ed in particolare in alcune come, ad esempio, Cassazione Penale, Sezione 4, sentenza 37588/2007 emerge, in linea generale, un principio di disponibilità, da parte del datore di lavoro, del luogo individuabile ai sensi di cui al citato art. 62, d.lgs. 81/2008.
Può ritenersi, cioè, qualificabile come “luogo di lavoro” ogni luogo nel quale l’imprenditore, direttamente o tramite altri soggetti ad esempio in regime di contratto di appalto, può intervenire per apprestarvi tutte le misure di prevenzione e protezione a garanzia della salute e sicurezza sul lavoro.
3. Esclusione del domicilio dal concetto di “luogo di lavoro”.
In forza di siffatto ragionamento, risulterebbe conseguentemente estraneo al concetto di “luogo di lavoro” il proprio domicilio poiché sottratto alla disponibilità del datore di lavoro.
Il dato risulta confermato dallo stesso d.lgs. 81/2008 che esclude per i lavoratori a domicilio l’obbligo inerente la valutazione dei rischi.
Vedasi in proposito quanto precisato all’art. 3, comma 9 che, per i predetti lavoratori, prevede solo l’applicazione degli “obblighi di informazione e formazione di cui agli articoli 36 e 37”, precisando che “ad essi devono inoltre essere forniti i necessari dispositivi di protezione individuali in relazione alle effettive mansioni assegnate”, oltre alla conformità alle disposizioni di cui al titolo III delle attrezzature eventualmente fornite.
4. L’Interpello del Ministero del Lavoro e l’estensibilità allo smart working.
L’estraneità del proprio domicilio dal concetto in esame è stata, ulteriormente, confermata dal Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali che, con interpello 13/2013, ha inequivocabilmente affermato che il domicilio non è considerato “luogo di lavoro”.
Ne consegue che gli obblighi di cui ai citati d.l. 127/2021 e 01/2022 in ordine al possesso ed esibizione delle certificazioni verdi COVID-19 non possono trovare applicazione né per i lavoratori in regime di telelavoro, né per i lavoratori in regime di smart working, quantomeno in riferimento ai periodi in cui lavorano presso il proprio domicilio o presso luoghi estranei alla disponibilità del datore di lavoro.
5. Peculiarità dello smart working.
Lo smart working, infatti e lungi dal costituire una tipologia contrattuale autonoma, altro non è che una specie del genus “telelavoro” caratterizzata da una estrema flessibilità.
A tal proposito vedasi la chiara e incontrovertibile definizione che ne da l’art. 18, comma 1, legge 81/2017 secondo cui il lavoro agile è una “modalità di esecuzione del rapporto di lavoro subordinato …senza precisi vincoli di orario o di luogo di lavoro”.
6. DPCM 12 ottobre 2021 attuativo del dl 127/2021.
Nella stessa ottica si pone, infine, lo stesso DPCM 12 ottobre 2021, attuativo del dl 127/2021.
Si dispone al riguardo che “l’accertamento (delle certificazioni COVID-19, n.d.s.) può essere svolto all’accesso della struttura”.
Per “struttura” non può che intendersi unicamente l’insieme dei locali aziendali o, comunque, nella disponibilità del datore di lavoro.
7. Conclusioni.
In conclusione, nessun dubbio può sussistere in ordine alla inapplicabilità dell’obbligo di possesso ed esibizione della certificazione COVID-19 (base o rafforzata che sia) per i lavoratori che prestino la propria attività in regime di telelavoro o di lavoro agile (smart working) per i quali nessuna richiesta preventiva può ritenersi legittima.
Illegittima è anche, peraltro, la richiesta preventiva di tali certificazioni finalizzata alla programmazione dei rientri in sede del lavoratore.